Посредничество во внешнеторговом обороте

 

При осуществлении внешнеторговой деятельности часто возникает необходимость обращения к субъектам, которые представляли бы интересы предпринимателей в отношениях с третьими лицами. Такое содействие особенно актуально в случае продвижения собственных товаров, услуг на территории иностранных государств - речь идет о торгово-посредническом предпринимательстве или торговом посредничестве.

 

Данный вид деятельности направлен на обеспечение первоначальных контактов между заинтересованными предпринимателями, на оказание содействия в заключении сделок, оказания таможенных услуг, а также на получение посреднического процента от суммы заключенных контрактов (вознаграждения).


Активное развитие торгового посредничества обусловлено рядом факторов. Прежде всего, привлечение посредников неизмеримо расширяет зоны торговой деятельности коммерсантов, позволяет им проникать на такие рынки, где они самостоятельно не могут рассчитывать на успех в силу неизвестности особенностей торговли в нем.


Использование услуг посредников является не только оправданным, но и необходимым средством эффективной внешней торговли в современных условиях:

исторически сложившиеся обычаи ведения внешнеторговых операций или законодательство какого-либо рынка могут требовать использования посреднических услуг национальных фирм;

к услугам посредников прибегают в силу новизны или недостаточной изученности рынка. Сюда же можно отнести и выход на известный рынок с новым товаром;

специфика товара предполагает использование в торговле посреднических операций. Это относится, прежде всего, к товарам, требующим активного послепродажного технического обслуживания (например, оборудование, транспортные средства);

при определенных политических условиях возможно обращение к услугам посредников (например, когда товар запрещен к экспорту или есть другие ограничения).


Кроме посреднической деятельности, осуществляемой в соответствии с договором комиссии, поручения, консигнации, агентского договора, во внешнеторговой деятельности можно выделить так называемую чистую посредническую деятельность, или случайное посредничество (чистое посредничество).



 

Международно-правовая регламентация


 

 


Правовое регулирование случайного посредничества регламентируется Типовым контрактом случайного посредничества, разработанным Международной торговой палатой (далее - Типовой контракт случайного посредничества), который представляет собой результат сравнительного изучения соглашений, не допускающих их обхода и раскрытия содержания, которые повседневно используются в мировой практике.


Типовой контракт случайного посредничества Международной торговой палатой подразделен на две части:

особые условия, которые являются специфическими для контракта случайного посредничества - соглашения, не допускающего его обхода и раскрытия содержания, а также подлежащие заполнению сторонами с учетом их конкретных потребностей;

общие (стандартные) условия, которые являются универсальными для всех контрактов, включающих отсылку к общим условиям для соглашений, не подлежащих их обходу и раскрытию содержания.


В силу Типового контракта случайного посредничества случайное посредничество не предусматривает возможности заключения посредником договоров с третьими лицами от имени заказчика или иным образом возложение на заказчика обязанности по отношению к третьим лицам и понимается исходя из определенных видов предоставляемых посредником услуг.


Типовой контракт случайного посредничества охватывает следующие типы оказываемых посредником услуг.


1. Передача информации, включая наименование и адреса потенциальных потребителей или детали о предполагаемой сделке (например, о тендере). В данном случае может возникнуть проблема в отношении качества переданной посредником информации, а именно:

должна ли информация быть отображена таким образом, чтобы отвечать конкретным потребностям контрагента;

входит ли в обязанности посредника предоставление труднодоступной информации.

В случае если информация оказывается бесполезной, было бы несправедливым возлагать на контрагента обязанность ее оплаты и (или) считать его связанным обязательством об исключительных правах посредника. С другой стороны, предъявляемое к информации общее правило наличия определенного уровня качества может предоставить контрагенту слишком много предлогов, чтобы не платить посреднику.

Что касается вознаграждения посредника, то, если его обязательство ограничено предоставлением информации, оптимальным решением может быть выплата паушальной суммы вне зависимости от заключения контракта с третьей стороной. Однако стороны могут также согласовать комиссионное вознаграждение в отношении контракта, заключенного с третьей стороной, предложенной посредником.


2. Установление посредником контакта с третьей стороной и, возможно, оказание содействия во время переговоров и исполнения. Стороны могут определить, подлежат или нет установлению контакты, касающиеся будущего бизнеса или отдельной сделки, в отношении которых заключено соглашение. Что касается вознаграждения, то в этом случае нормальным решением была бы его выплата посреднику только в случае заключения контракта с третьей стороной.


3. Содействие в переговорах по заключению контракта. Посредник помогает контрагенту в проведении с третьей стороной переговоров, поскольку он обладает информацией о контрагенте, его добром имени и т.д. В данном случае вознаграждение обычно зависит от заключения контракта с третьей стороной, хотя стороны могут договориться иным образом.


Важно отметить, что проведение переговоров с потенциальным контрагентом имеет следующую функциональную направленность:

информационно-коммуникативную - когда посредством взаимного обмена информацией происходит узнавание партнерами друг друга, вырабатывается общий язык;

разрешения противоречий и достижения договоренностей;

координирующую совместную работу по выполнению условий сделки;

контролирующую реализацию достигнутых договоренностей.

В целом деловое общение с контрагентом может быть реализовано по следующей схеме.


Подготовка переговоров:

анализ круга потенциальных деловых партнеров;

сбор информации о партнере;

подготовка информации о себе;

разработка программы приема делегации и переговоров.


Программа приема делегации содержит две составляющие - внешнюю и внутреннюю.


Внешняя составляющая включает такие вопросы, как:

встречи и проводы делегации;

размещение в гостинице;

деловая часть программы (переговоры, встречи, беседы);

протокольные мероприятия (приемы, завтраки, обеды и т.д.);

культурная программа (театр, экскурсии и т.д.).


Внутренняя программа представляет собой развернутый документ, определяющий все организационные моменты. В ней указываются дата, место, мероприятие, его цель, сроки, сопровождающие.


Программа переговоров включает:

анализ проблемы и диагноз ситуации;

формирование целей, задач и позиций при деловом общении;

определение возможных вариантов решения;

подготовку предложений и их аргументацию;

составление проектов необходимых документов и материалов.


Проведение переговоров:

взаимное уточнение интересов с точки зрения концепций и понятий;

обсуждение, дискуссия, представление аргументов и обоснование своих предложений;

согласование позиций и выработка договоренностей.


В предпринимательской деятельности известны различные виды коммерческих переговоров в зависимости от использования тех или иных средств коммуникации (связи):

путем переписки, включая обычную почту, авиапочту, телеграф, телетайп и широко распространенную электронную почту;

по телефону;

при личных встречах.


Условие содействия в период исполнения контракта может быть согласовано, когда посредник в силу его отношений с третьей стороной или особого знания местного рынка может помочь своему контрагенту в преодолении возможных на данной стадии препятствий. Обязанность посредника оказывать своему контрагенту содействие в период исполнения контракта предполагает, что посредник обязуется прилагать усилия для помощи своему контрагенту в преодолении возможных на данной стадии проблем.


В некоторых странах проводится различие между предоставлением монопольного права (означающего, что контрагент соглашается не назначать иных посредников, однако сохраняет за собой право самому осуществлять сделки в сфере деятельности, предоставленной посреднику) и исключительного права (означающего, что контрагент обязуется не вмешиваться в деятельность посредника).



 

Случайное посредничество в российском законодательстве

 


Соглашение о случайном посредничестве может оформляться путем заключения договоров возмездного оказания услуг или подряда.


Случайное посредничество характеризуется тем, что в отличие от торгового представительства посредник, который действует на основе договора возмездного оказания услуг или подряда, не имеет поручения действовать в чужих интересах со стороны лица, заказывающего ему работу (услугу).



 

Договор возмездного оказания услуг


 

 


Правовое регулирование гражданско-правовых отношений, связанных с заключением, исполнением и расторжением договора возмездного оказания услуг, осуществляется:

на международном уровне в рамках международных соглашений такими международными организациями, как ВТО, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) и др.;

на уровне специализированных межправительственных организаций, к которым относятся Международная морская организация, Всемирная туристическая организация и др.;

внутри интеграционных объединений стран (например, Европейским союзом);

на уровне двусторонних соглашений между странами, на котором отдельные аспекты торговли услугами рассматриваются в торгово-экономических соглашениях или заключаются отраслевые соглашения.


В Российской Федерации договор возмездного оказания услуг регулируется положениями гл. 39 ГК РФ.


Так, в силу п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.


Договор возмездного оказания услуг всегда является консенсуальным, двусторонним и возмездным. К нему применяются общие положения о подряде и о бытовом подряде, если это не противоречит существу отношений (ст. 783 ГК РФ).


Следует учитывать, что у услуг, оказываемых по данному договору, нет материального результата (адвокатские услуги, налоговые консультации, обучение, услуги по обслуживанию в гостиницах, туристическое обслуживание, аудиторские услуги и др.), как у договора подряда.


Правила гл. 39 ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным гл. 37, 38, 40, 41, 44 - 47, 49, 51, 53 ГК РФ. Таким образом, гл. 39 ГК РФ, определяя лишь общие положения регулирования данных договоров, не охватывает всего многообразия отношений возмездного оказания услуг. Значительное число таких соглашений предусматриваются отдельными федеральными законами и подзаконными правовыми актами, в том числе административного и служебного характера.


К таким договорам, в частности, относятся:

коммунальные услуги;

культурно-зрелищные и спортивно-оздоровительные услуги;

медицинские и ветеринарные услуги;

образовательные услуги;

правовые, аудиторские, консалтинговые услуги;

туристско-экскурсионные и гостиничные услуги;

услуги связи, информации, доступа в Интернет и др.


Услуги как объект тесно связаны с личностью услугодателя или исполнителя. Так, в соответствии со ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.


Существенным условием договора возмездного оказания услуг является его предмет, т.е. совершение определенных действий или определенной деятельности конкретным исполнителем. Полезный эффект выражается в наличии качества оказываемых услуг. Требование к качеству предмета исполнения определяется по тем же критериям, что в договоре подряда. При этом законом и иными нормативно-правовыми актами могут быть предусмотрены обязательные требования к качеству результата.


Кроме того, конкретный перечень услуг также является существенным условием договора. Если соглашение между сторонами по поводу перечня услуг не достигнуто, договор считается незаключенным в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ.


В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Тем не менее некоторые подзаконные акты содержат по этому вопросу положения, не отвечающие смыслу закона. Согласно Правилам оказания услуг телеграфной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222, тарифы на услуги телеграфной связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации о естественных монополиях (п. 88). Перечень услуг телеграфной связи, тарифы на которые регулируются государством, а также порядок их регулирования устанавливаются Правительством РФ (п. 89).


Пунктом 2 ст. 781 ГК РФ предусмотрено, что в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.


Согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ в случае, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.


Положениями ст. 782 ГК РФ предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг. Так, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.



 

Договор подряда

 


По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).


Договор подряда является двусторонним, консенсуальным и возмездным.


Сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик. Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо ограничений для отдельных субъектов гражданских правоотношений на участие в договоре подряда как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте.


По общему правилу, когда речь идет о выполнении по договору подряда незначительного объема технически несложных работ, они выполняются лично подрядчиком. Однако при выполнении масштабного комплекса работ, особенно в сфере строительного подряда, применяется принцип генерального подряда. Так, в силу ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика, а привлеченные им для выполнения отдельных работ лица именуются субподрядчиками.


В отличие от возмездных договоров о передаче имущества в собственность или в пользование договор подряда, с одной стороны, регулирует процесс производительной деятельности, сопровождающейся созданием определенного овеществленного результата. Согласно п. 1 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы. Следовательно, интерес заказчика в договоре подряда состоит в приобретении новой вещи, изготовленной подрядчиком как стороной в данном договоре, или в улучшении качества и иных потребительских свойств уже существующей вещи.


С другой стороны, изготовление, переработка (обработка) вещи или выполнение какой-либо иной работы должны сопровождаться передачей ее результата заказчику. В соответствии с п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик наряду с передачей новой вещи передает заказчику также права на нее. В иных случаях подрядчик должен передать заказчику результат выполненной работы, который не выражен в новой вещи, но является вещественным. В связи с этим передаваемый подрядчиком заказчику результат необязательно должен представлять собой движимую или недвижимую вещь.


Еще одним важным отличием договора подряда от возмездных договоров о передаче имущества в собственность или в пользование является то, что его предметом всегда выступают: при изготовлении - индивидуально-определенные вещи, а при переработке (обработке) или выполнении иной работы - конкретный овеществленный результат в отношении индивидуально-определенных вещей. Необходимость создания новых индивидуально-определенных вещей или изменения их потребительских свойств предполагает осуществление подрядных работ по заданию заказчика. Согласно п. 1 ст. 715 и п. 3 ст. 703 ГК РФ заказчик имеет право в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь, однако, в его деятельность. В свою очередь, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором.

Основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг результат деятельности исполнителя не имеет вещественного содержания и неотделим от его личности - будь то концерт выдающегося музыканта, деятельность поверенного или перевозка груза.


В соответствии со ст. 702 ГК РФ предметом договора подряда является как сама работа (деятельность по изготовлению вещи, ее переработке или обработке, иные виды работ), так и ее овеществленный результат. При отсутствии в договоре подряда условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о его предмете договор считается незаключенным.


Учитывая, что предметом договора подряда всегда выступают либо индивидуально-определенные вещи, либо конкретный овеществленный результат в отношении индивидуально-определенных вещей, важнейшей его характеристикой является качество. Требования к качеству предмета исполнения по договору подряда установлены ст. 721 ГК РФ.


Качество выполненной подрядчиком работы, т.е. достигнутого им результата, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями. Кроме того, в пределах разумного срока он должен быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено - для обычного использования результата работы такого рода.


Еще одним условием договора подряда является срок. В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда должны указываться начальный и конечный сроки выполнения работы. Однако по соглашению сторон в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы, т.е. промежуточные сроки. Изменение указанных в договоре подряда начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работы возможно в случаях и в порядке, которые предусмотрены договором. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.



 

Случайный посредник

 


Случайным посредником является лицо, принявшее обязательство на основе разового или краткосрочного договора с другой стороной по предоставлению ей определенных услуг в виде информации об именах потенциальных клиентов, содействию заключению сделок. В этих случаях посредник стремится обезопасить себя от риска нарушения обязательства по уплате вознаграждения за нахождение клиента, с которым его контрагент заключает договор.


Основными функциями случайного посредника являются следующие:

случайный посредник всегда осуществляет лишь фактические действия и не вправе совершать действия, имеющие юридические последствия, при этом целью его фактических действий является возникновение в будущем юридически значимых действий (заключение сделок);

основной обязанностью случайного посредника является создание условий для заключения договора непосредственно между продавцом и покупателем, в силу этого случайный посредник может устанавливать контакт между продавцом и покупателем;

случайный посредник своими действиями никогда не создает прав и обязанностей для своего заказчика;

случайный посредник не только формально, но и неформально независим от заказчика;

случайный посредник не имеет отношений представительства с заказчиком (юридически он не представляет его интересы), в связи с чем он действует на свой риск и без поручения действовать в чужих интересах;

случайный посредник никогда не имеет ничего общего с самим товаром, а в силу этого он не только не принимает на себя право собственности на товар, но даже никогда не становится владельцем товара, в результате чего он не несет рисков, связанных с товаром;

случайный посредник осуществляет свою деятельность за вознаграждение, причем выплата или невыплата вознаграждения при одном и том же результате может зависеть от того, действует он на основе договора, сходного с договором подряда или договором возмездного оказания услуг.



 

Исключительные права посредника


 

 


При назначении посредника принципал, как правило, предоставляет ему определенный уровень исключительности в отношении осуществления согласованной деятельности, что составляет основу его обязательства не раскрывать посредника. Однако объем такого обязательства может в различных ситуациях отличаться, поэтому сторонам целесообразно четко это определить.


В Типовом контракте случайного посредничества используется термин "исключительный", под которым понимаются также ситуации, когда исключительность не является абсолютной, т.е. монопольное право.


В некоторых странах проводится различие между предоставлением монопольного права, означающего, что контрагент соглашается не назначать иных посредников, однако сохраняет за собой право самому осуществлять сделки в сфере деятельности, предоставленной посреднику, и исключительного права, означающего, что контрагент обязуется не вмешиваться в деятельность посредника.


При согласовании положений об исключительности рекомендуется учитывать следующие ее особенности.


Сфера деятельности, на которую распространяется исключительность:

в отношении деятельности посредника по продвижению товара в целом. Например, если производитель назначает посредника для поиска потребителей в определенной стране, он должен убедиться, что посредник не является исключительным и что он сохраняет свободу назначения иных посредников, а также для установления прямых контактов с потребителями этой страны;

в отношении конкретной сделки, совершенной при содействии посредника. Из данного правила следуют исключения. Например, если в функции посредника входит только информирование контрагента, последний может предпочесть сохранить за собой право назначения иных посредников и (или) вести переговоры с третьей стороной от своего имени;

в отношении третьих лиц (потенциальных покупателей), привлекаемых посредником. Что касается возможных исключительных прав посредника по отношению к третьим сторонам, которые он привлек или с которыми были установлены отношения контрагента, что иногда именуется защитой потребителя, Типовым контрактом случайного посредничества предлагаются следующие альтернативы - посреднику не предоставляется защита потребителя, т.е. у контрагента отсутствует какая-либо обязанность перед посредником в отношении возможных будущих контрактов с привлеченной им третьей стороной; посреднику предоставляется защита потребителя, т.е. определенные права в отношении будущих сделок с третьей стороной, для чего он получает защиту.


Как отмечается в литературе, в связи с тем, что случайный посредник в отличие от коммерческого представителя или дистрибьютора, как правило, не отвечает за продвижение товаров определенного лица на конкретном рынке, т.е. за развитие соответствующего рынка для заказчика, вопрос об исключительности его прав в отношении определенной территории или бизнеса заказчика как такового вообще не должен стоять;

вид и объем предоставляемой посреднику защиты - абсолютное обязательство воздерживаться от любых сделок без участия посредника, обязательство не назначать других посредников для той же цели и т.д.;

вознаграждение за сделки, подпадающие под исключительные права посредника.



 

Применимое право и разрешение споров

 


В отношении применимого права следует отметить, что контракт подлежит регулированию применимыми к международным контрактам со случайными посредниками правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле совместно с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА.


Рекомендации Международной торговой палаты не предусматривают в качестве применимого права использование национального права какого-либо государства. Международная торговая палата полагает, что отсылка к национальным правовым системам, в которых в большинстве случаев отсутствуют специальные правила о случайных посредниках, выступающих в международной коммерции, приведет к применению правил, которые относятся к внутренним посредникам (брокерам) и могут существенно отличаться от ожиданий стороны (например, непредвиденные требования или временные рамки для требования комиссионного вознаграждения).


В отношении разрешения споров Типовой контракт случайного посредничества предлагает сторонам стандартный вариант - арбитраж согласно Регламенту Международной торговой палаты. Однако возможен выбор и других арбитражных учреждений, например Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС).


Таким образом, случайное посредничество представляет собой разновидность посреднической сделки, по которой одно лицо (случайный посредник) принимает на себя обязательство на основе разового или краткосрочного договора с другой стороной по предоставлению ей определенных услуг в виде информации об именах потенциальных клиентов в целях содействия к заключению сделок.



Таможенные услуги

Участнику ВЭД

Таможенному брокеру